媒体对无审核义务内容侵权的责任【2】

请示信说，我院审判委员会倾向第一种意见。

至于遵义晚报社，请示信认为不应承担民事责任。因为被告写的是历史小说，报社不可能对小说中的人物一一审查核实，责任应由作者自负。

1991年5月，最高人民法院下发(1990)民他字第48号《关于胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权案的复函》称:

“经研究认为：被告刘守忠与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告遵义晚报社在已知所发表的历史小说对他人名誉权造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。……上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应当承担侵权民事责任。”

1991年3月19日赤水市人民法院作出一审判决。法院认为：被告刘守忠与原告素有矛盾并怀疑攻击自己的匿名油印件出自三原告之手，曾扬言要写铅印的文章报复。被告在创作《周西成演义》中，采用姓相同名相近、体型外貌等突出特征相似的方法把作品中三个人物与三原告联系起来加以丑化，使熟悉三原告的读者一看便知这三个反面人物是影射三原告的，在当地给三原告的人格尊严造成不良影响，使三原告的名誉受到损害。《周西成演义》公开发表后，被告还公开对人说过把三原告写进演义中是有原因的。被告侵害三原告名誉权的故意是明显的，依法应承担侵权民事责任。被告遵义晚报社在已知《周西成演义》对原告名誉造成损害的情况下仍继续连载，放任损害后果扩大，也应承担一定民事责任。法院判决：一、被告刘守中在《遵义晚报》上公开向三原告赔礼道歉；二、《周西成演义》中侵权内容未删改前，不得出版发行；三、刘守忠赔偿900元，遵义晚报社赔偿300元。

两被告不服上诉，遵义地区中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

确认文艺作品侵权的基本原则

审理小说等文艺作品侵害名誉权纠纷，看起来主要解决“特指”问题。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中有这样的区分：描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私，或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人为对象进行侮辱、诽谤或披露隐私的，认定为侵权；不是以特定人为描写对象，仅是作品中情节与生活中某人相似，不应认定侵权。这个区分，正是在包括这两个案件在内的一些文艺作品侵权纠纷审理经验的基础上作出的。

《太姥山妖氛》诽谤案，作者获罪的主要失误，在于使用了真实姓名和地名，尽管她可以辩称小说中一些情节有事实依据，连法官都承认小说的真实主人公在“文革”中难免说过一些错话、做过一些错事，但既然是小说，就要采取虚构、白描、夸张等手法，这些虚假的内容在法律上就成为“捏造事实诽谤他人”。

《周西成演义》诽谤案，则是事实上以特定人为描写对象，作者刻意把反面人物的姓名和形象特征同他的报复对象挂上钩，然后加以贬损，这就是一种影射。而且，又有证据证明他具有报复动机。

这两起诽谤案，一是刑事，一是民事，而行为人都具有直接故意。唐敏创作《太姥山妖氛》固然可以认为是想要揭露和批判“文革”灾难，但作品的情节也同时表明她对主人公的憎恶并具有贬损的意图。刘守忠的直接故意自不待言，这是在文艺作品中采用影射手法侵害他人名誉权的要件，否则不应认定侵权。

不过这个区分也还显得简单和机械，主要的问题就是应当考虑文艺创作源于生活、高于生活，汲取生活中的原型人物和事实塑造文艺形象是一种常见的手法，原型人物是否可以“对号入座”？如果《太姥山妖氛》把真实地名和姓名全部改去，这样实际生活中的民兵营长就成为文艺创作的原型，有关人还能告作者诽谤吗？1999年电视剧《宦官小章子》被清末大太监小德张的后人告上法庭，法庭以小章子不能等同于现实生活中的小德张为由予以驳回，但是小德张确实是小章子这个艺术形象的一个原型。2006年小说《人殃》诽谤案，13名原告指小说中的人物与自己相似，一审判决作者诽谤罪成立，引起争议，二审结果不明，其实就算作者把现实生活中的人物当作原型塑造艺术形象，也是正当的文艺创作手法。对于小说诽谤的界限，尚待深入研究。

媒体责任从传统媒体引申到网络服务提供者

这两个案子的另一个意义就是明确了媒体对于无需审核或者不能审核的内容，如果事后发现侵权性质，也负有补救的责任。

侵权法理论认为，传播者对于所传播内容的责任，应该以是否能够予以控制为界限。好比出版商发表内容要经过编辑故而对内容拥有控制力，就要与内容作者共同承担责任，而销售商则对内容无可置喙，甚至毫不知情，所以对内容无责。但如果内容本来就是虚构的，那么媒体难道还要审核其事实真伪吗？这当然是一个伪命题。所以在这两个案例中，从宣传部门到地方法院都认为媒体对小说没有核实义务，对小说中诽谤他人的内容没有过错，无须承担责任。

但最高人民法院的思路是，基于媒体对于所刊登的内容具有控制力的认识，媒体在小说发表以后发现或被告知有侵权内容，就有责任采取补救措施。前一个案例，媒体在法院判决小说具有诽谤性之后仍不消除影响，应该作为而不作为；后一个案例，媒体在被侵权人告知小说有侵权内容后继续连载，拒不停止作为，放任影响扩大：都被认为具有过错，应该承担责任。

正是在这两个批复的基础上，在1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中列有这样的一条：

“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其它补救措施；拒不刊登声明，不采取其它补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。”

这个思路如今已引申到网络服务提供者对于用户上传内容发现有侵权性质应该如何承担责任，这就是《侵权责任法》第36条的二、三两款：

“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

网络服务提供者对于用户上传内容事先是无法控制也就是无法审核的，但在上传以后则是可以控制的，如果知道有侵权性质或者被告知有侵权性质就应该采取措施，否则就认为具有过错，应该与侵权的用户共同承担侵权责任。

学界有人把第二款称为“避风港原则”（safe harbor principle），第三款称为“红旗标准”（red flag test）。这两个术语来自美国1998年《数字千年版权法》及有关判例。美国规定在版权纠纷中网络服务提供者只要在收到版权人通知后将侵权作品予以移除（通知-取下程序）就可以免于责任，或者只有在作品的侵权性质像红旗一样地高高飘扬而服务提供者仍然不采取任何措施时需要承担责任。我国2006年《信息网络传播权保护条例》规定了网络服务提供者得到版权人通知后取下用户上传的侵权作品的程序，但网络服务提供者“明知或应知”存在侵权而不采取措施则不能免责。前引2009年《侵权责任法》第36条则将这些规则推广到所有侵权纠纷中。

我国对网络服务提供者侵权责任的规定看起来是借鉴了美国的有关规定，但实际上是存在很大区别的。最高人民法院最近公布实施的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对如何确定网络服务提供者接到被侵权人通知后“及时”采取措施，如何衡量其“知道”侵权行为的发生，都规定了具体标准。表明网络服务提供者对于用户侵权的基本归责原则，还是基于“知道”或“明知或应知”用户实施侵权行为而不采取措施则应承担责任，实行的是过错责任原则，而不是美国的“红旗标准”。这就明显提高了以“通知-取下程序”免责的门槛，其立足点也成为确定服务提供者在得到被侵权人通知后应该采取措施的责任，而不是提供什么“避风港”。

所以，理解网络服务提供者对于用户利用网络实施侵权行为的责任的立法精神，应该上溯到比美国更早好几年的本文所引述的那些司法解释。《侵权责任法》虽然对美国版权法的“通知-取下程序”有所借鉴，但是已经将它中国化了。（作者为传播法学者，本刊学术顾问）

【注：有关对最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解，参阅作者：《网络侵权新颁司法解释：既制裁侵权行为，也保护正当言论》，《新闻记者》，2014年第11期】